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内容摘要：　[2]在各级人大与法院、检察院关系方面，1978年宪法基本上继承了1954年宪法和1975年宪法的规定或精神。

[2]在各级人大与法院、检察院关系方面，1978年宪法基本上继承了1954年宪法和1975年宪法的规定或精神。

[47]那么，法律在政治宪法中，究竟具有怎样的作用，或者说，究竟应该如何理解政治宪法和法律宪法的相互关系？ 三、法律一政治宪法论的互释 前文已指出，政治宪法论具有规范性的一面，下文将进一步阐明，政治宪法论和法律宪法论必须相互对照才能理解，他们只不过是理解英国宪法的两种不同模型。戴雪的思想属于保守的规范主义范畴，而此处的普通法宪政论属于自由的规范主义范畴。

借助自己内在的道德属性，普通法变成了高位法。正如下文即将论述的那样，我国政治宪法论者的这一灵感在两个意义上是成问题的，一是否定了我国宪法的规范性，二是批判了一个宪法审查的假想敌。这一问题最直接的动因是撒切尔改革。[81]前注[64]，张千帆文，第887～906页。英国的政治宪法论只是强调政治行为者在日常政治、议会舞台上的作用。

[48]严格说来，该理论并没有形成一个完整的逻辑体系，可归于这一理论的作者具有各自不同的具体主张，之所以将其归为一种理论，是因为这些法律宪法者持有两个相同的基本论点：第一，人类繁荣所必需的一套价值观念，可以识别或通过演绎之法合理推断出来。同时，作者还相信言辞和论辩具有巨大的改造力量。枪炮的种类有手枪、冲锋枪、步枪、散弹枪、机枪和火炮。

为了明确概括授权条款和规范警察武力的行使，可由立法解释、司法解释、行政法规和规章、乃至裁量基准等根据现实情况来细化概括条款关于不确定法律概念的指向，并以人权保障、正当程序的理念指导职权行使过程，最后以司法审查为后盾来对警察武力使用是否合法进行判断。如债权人为了讨债而持球棒砸毁债务人办公设施的行为对债务人具有即时危害性，警察为了制止该危害，在没有特别授权的情形下可依据概括授权规定而使用武力制止。这种关于技术问题通过授权适格主体解决的立法技巧值得大陆借鉴。《警械和武器条例》第3条关于警械的列举看似比《警械使用条例》所展示的种类更加丰富，但却难以穷尽所有警械和武器的种类与规格，更别说与《警察机关配备警械种类规格表》相比了。

根据法律适用的三段论（涵射）原理，在法律的适用过程中，首先需要确定作为大前提的法律规范的存在，而大前提包括了抽象意义的违法犯罪事实和应采取法律措施两个方面，进而通过小前提（现实的违法犯罪事实）与大前提比对，实现从大前提向小前提的流连返顾，最后由法定主体依法采用具体的处理措施。（三）大陆立法对概括授权条款的确立 通过对台湾地区概括授权条款的分析可知，在《警察职权行使法》中设置概括授权条款可以解决因法律漏洞而面临的警察武力使用难题，使得警察部门作用法能够真正统领作用领域的武力使用情况，建构一种完善的法律授权和规制机制。

而执法规范和程序也充分考虑到警察在各种情况下可能遇到的危险，并采取了各种防范措施。而大陆地区法律以编-章-节-条-款-项编排，条之下称之为款，在款之下才是项。为了应对这种立法要求，台湾地区1985年制定了《警察机关配备警械种类规格表》，规定了棍、刀、枪炮和其它器械的种类与规格，如警棍的规格有木质警棍、胶质警棍和钢质伸缩警棍三类。为了规范警械使用行为和增强警械使用的可操作性，台湾地区还通过《警械使用条例》、相关条例与行政规则，对警械使用的原则、条件和程序等问题具体化。

第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。在研读本课题的相关文献时，笔者发现大陆的学者们主要侧重研究微观意义上法律规范的完善，而笔者试图以较为宏观的视角，对不过度涉及主观判断的领域如警察武力使用法律规范体系、作用法上的概括授权条款、通过立法体例所体现出的比例原则和警用武力器械的立法规制等问题进行一些初步的探讨。因此需要下位法律、判例、学说或裁量基准予以具体化，以实现合理行政和合法行政的目的。在此要求之下，出现了两种调整警察武力使用的发展趋势，一种是在法治路径下，通过法律规范的完善来达致目标。

当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用。二、两地警察武力使用法律规范体系的比较分析 对警察武力使用法律规范的研究，需要考察两地警察武力使用法律规范体系的变迁，研究涉及警察武力使用的法律规范及其传承和授权关系，并以法律保留原则为视点，探索大陆地区警察武力使用法律规范体系的完善路径。

合法性主要是指警察武力使用必须有法律的具体授权，这是也现代法治理念的基本要求。[16] 台湾地区的法律以编-章-节-条-项-款编排，将条文之下的单位称为项。

[17]因警械和武器概念的界分不同，必然导致两地在立法规制上的不同，进而影响到武力适用的侧重点。《警械和武器条例》在体例上分为总则、警械的使用、武器的使用、法律责任和附则五章。[4] 《警察法实施细则》第9条规定：……二、违警处分权之行使，依警察法令规定之程序为之。[2] 参见林杜：《影响警察武力使用的若干因素》，载《政法学刊》2009年第6期。对警械和武器的种类与规格的确定虽然属于技术性事项，由于涉及到公民的基本权利问题，因此需要法律法规的授权，以获得法律上的正当性。在警械和武器的使用过程中，该条例也以比例原则来约束武力的行使，如第7条第2款规定：人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度。

[5]从行政组织法和行政作用法关系的角度出发，有组织法的授权并非等同于有作用法上的授权。为了使《人民警察法》的相关规定落到实处和对《人民警察使用武器和警械的规定》进行修正，国务院于1996年颁布了《警械和武器条例》。

但这些法律仅是调整某个方面的作用法，而非总体意义上警察部门作用法，不能覆盖所有的警察武力使用法律规范领域。概念之间的差异，必然会在立法体例和法律实体统制上呈现出一系列的不同，怎样把握这种不同而体现出的各自优势和缺陷，并进而在立法和适用上进行完善也成为了未来需要研究的课题。

台湾地区《警察法》颁布于1953年并经过多次修正，其最后一次修正是2002年。表2 ：《警械使用条例》中的比例原则 （二）大陆警察武力使用法律规范中的比例原则 大陆的《人民警察法》中没有关于比例原则的明确阐述，该项原则主要体现在《警械和武器条例》之中。

（三）大陆警察武力使用法律规范对比例原则的确定和完善 大陆警察武力使用法律规范中比例原则的确定和完善应包括两个层次，首先是比例原则的确定，其次是比例原则的完善。武力是通过人的行为来表现的，是一种强力或暴力的行为。这两条武力使用授权条文本质上构成了概括式的任务规定，需要相关的国家规定来具体化。[4]警察武力使用必须有法律的依据，而非仅有行政法规、规章或行政规则的规定即可视为合法。

当时这样的规定既有对立法理论认识的误区，也有现实的立法技术障碍，更是因为短期内难以制定出专门规范警察职权行使的《警察职权行使法》。而大陆的警械是除警用武器之外的警用器械，如《警械和武器条例》第3条规定：本条例所称警械，是指人民警察按照规定装备的警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等警用器械。

结构性规范若有缺漏而导致功能不足时，由概括条款承继并弥缝之，以发挥规范完整功能。[21]在法律规范之外，要达到权利保护和实效性的双重目的也要重视先进技术的应用，因为只有优秀的警官在配备先进的装备情况下，才能更好地把控警察武力使用的强度。

美国联邦宪法第四修正案是关于公民在受到搜查和扣押(search and seizure）时的权利保护规定，在田纳西诉加纳案 (Tennessee v. Garner) 中，美国联邦最高法院认为警察在任何时间内去阻止一个人的活动即属于扣押，从而将承受警察武力使用行为的公民纳入宪法权利保护之下。通过将警察武力行使的各种情形进行类型化或模式化，控制警察武力的使用和提高警察武力的实效性。

由于警察武力的极强侵益性，需要对武力使用强度予以规制，台湾地区警察武力使用法律规范中确立的比例原则较好地解决了这一问题。[17] 在1980年之前，大陆地区警械包含武器在内，但1980年7月5日经国务院批准，公安部公布实施的《人民警察使用武器和警械条例》将武器单独列出并和警械并列，其原因是认为实践中出问题最多的是武器的使用，将武器单列会使重点更加突出，内容会更加明确。第2项则规定了适当性原则：警察行使职权已达成其目的，或依当时情形，认为目的无法达成时，应依职权或因义务人、利害关系人之申请终止执行。但不可回避的问题是，抽象的概括授权规定也可能会导致警察任意解释法律而侵害公民权利的现象，不利于防止警察滥用职权。

而大陆的《警械和武器条例》则直接以器械为分类位阶和依据，虽然不同的器械对应不同的违法犯罪程度，但是对同一类违法犯罪行为却没有强度上的严谨区分。但是，根据我国2000年颁布的《立法法》第9条的规定，犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施和处罚等必须由法律规定，由此设定了严格的法律保留原则。

在《人民警察法》颁布之前，经国务院批准，公安部于1980年公布实施了《人民警察使用武器和警械的规定》。从此，《警械使用条例》关于警械的使用规定以类似于倒签的做法纳入了《警察职权行使法》的规制之下，法律保留的原则终于得以实现。

根据台湾地区《强制执行法》的规定，实施强制执行时，为防止抗拒或遇有其它必要之情形者，得请警察或有关机关协助。在这些作用法之外，如果出现了法律调整缺失的情况，警察武力使用的合法性就会受到质疑。